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O prefeito Rogério Frigo, de Nova Veneza, foi condenado pelo juiz da Vara da Fazenda da comarca, Pedro Aujor Furtado Junior, à repassar aos cofres públicos o equivalente à valorização do loteamento de sua propriedade, que teve rua asfalada pela prefeitura durante o seu mandato.
A sentença foi dara em ação civil publica por ato de improbidade administrativa protocolada pelo Ministerio Público contra o prefeito Rigerio Frigo.
De acordo com o Ministério Público, o prefeito, via licitação para asfaltamento de vias públicas, incluiu uma rua projetada localizada dentro de um loteamento de sua propriedade e mais duas ruas de acesso.
Na sentença, o juíz não condena o prefeito à ineligibilidade, o que representa que a sentença não vai ameaçar a sua candidatura à reeleição, em novembro.
Abaixo, a sentença do juiz Pedro Aujor:
" AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Nº 5005390-93.2019.8.24.0020/SC
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA
RÉU: ROGERIO JOSE FRIGO
SENTENÇA
Cuida-se de ação civil pública por ato de improbidadeadministrativa movida pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina em face de Rogério José Frigo, aduzindo, em síntese, que emvirtude de denúncia anônima instaurou o inquérito civil n.06.2019.00002748-5, no qual apurou que o réu, em procedimento licitatório para asfaltamento de vias públicas do Município de Nova Veneza, fez inserir uma rua particular (projetada) localizada no interiorde loteamento de sua propriedade, bem como duas ruas que dão acessoao mesmo. Narrou que tal conduta visou a favorecimento pessoal e gerou enriquecimento ilícito, pela valorização do empreendimento eeconomia de gastos particulares com a pavimentação utilizando recursospúblicos.
Requereu a procedência do pedido para condenaro réu pela prática de ato de improbidade administrativa, aplicando-lhe assanções previstas no art. 12 da Lei n. 8.429/92.
Notificado, o réu apresentou defesa preliminar, sendoentão a inicial recebida, porém indeferido o pedido liminar.
Citado, o réu apresentou contestação, taxando de "políticae eleitoreira" a denúncia anônima contra si apresentada.
No mérito propriamente dito, afirmou que respeitou os princípios basilares daadministração, não incorrendo em nenhuma ilegalidade. Aduziu que nãohouve pavimentação de rua particular, pois todas eram públicas quandoda publicação da licitação, e que com o asfaltamento realizado 100% das ruas do Centro de Nova Veneza contam com algum tipo de pavimentação. Complementou afirmando que as obras foram precedidas de audiências públicas, além de haver previsão nas normas orçamentárias para custeio das obras.
Rechaçou a economia de gastos particulares, pois executou por conta própria toda a infraestrutura do loteamento, recolheu a devida contribuição de melhoria referente à pavimentação impugnada, bem como doou dois lotes à municipalidade para implantação de área verde e de utilidade pública.
No mais, negou a existência do elemento subjetivo necessário à caracterização do ato de improbidade, requerendo a improcedência do pedido. Houve réplica. Intimadas sobre o interesse na produção de provas, ambas as partes pugnaram pelo julgamento como consta.
Intimado nos termos do art. 17, § 3º, da Lei n. 8.429/92, o Município de Nova Veneza prestou informações e optou por não integrar a lide, considerando que não houve nenhuma ilegalidade.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, é de mister tecer algumas consideraçõespreliminares acerca de aspectos relevantes da improbidadeadministrativa. Se é certo que está sedimentado – tanto na doutrina quantona jurisprudência – a irradiação de três instâncias de responsabilidade jurídica exteriorizadas na Constituição Federal, bem como noordenamento jurídico em geral, quais sejam, a civil, a criminal e aadministrativa, não podemos olvidar a dificuldade de identificar qual área do Direito deve-se adequar a responsabilidade do agente público que comete atos de improbidade administrativa.
Novel doutrina, ao debruçar-se sobre a teoria daimprobidade administrativa, convida-nos a transcendermos a ótica dospilares tradicionais das três instâncias de responsabilidade jurídica já salientadas, de modo a percebemos – inicialmente – que a improbidade administrativa enquanto esfera de responsabilidade jurídica apresenta autonomia constitucional, ou seja, encontra-se ao lado, e não dentro das demais instâncias de responsabilidade (veja-se, por pertinente, as liçõesde José Roberto Pimenta in Improbidade Administrativa e suaautonomia constitucional, Belo Horizonte: Fórum, 2009).
De qualquer forma, há que se assinalar a posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a ação de improbidadeadministrativa possui natureza cível, como ficou assentado no julgamento da ADI 2.797/DF, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, veiculando pretensão ao reconhecimento de responsabilidade, com a imposição das sanções respectivas, independentemente da responsabilidade penal propriamente dita. Feita esta digressão, oportuno conceituarmos improbidade administrativa como o comportamento, por parte do agente público ou de parceiro privado, que viola a honestidade e a lealdade esperadas no trato da res publica. Tenha-se em mente a classificação de Celso Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. 29ª. Ed., SãoPaulo: Malheiros, 2012, cap. V), quando esclarece ser o agente público o gênero no qual se encontram as seguintes espécies: agentes políticos (chefes do executivo, senadores, etc); servidores estatais (servidores titulares de cargos públicos e empregados públicos); particulares em colaboração com o Poder Público (tabeliães, pessoas jurídicas de direitoprivado que realizam serviço público por delegação, etc).A Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa –, no seu art. 2º, marca o sentido amplo de agente público, ao registrar, verbis: “Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma deinvestidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nasentidades mencionadas no artigo anterior”, enquanto no seu art. 3ºexpande a responsabilização a qualquer sujeito que “(...) induza ouconcorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sobqualquer forma direta ou indireta (...)”.
No mais, tem-se que os atos de improbidade administrativaencontram-se anotados na Lei 8.429/92 em três espécies: os atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º), os que causam lesão aoerário (art. 10) e os que atentam contra os princípios da administraçãopública (art. 11). Observe-se, ainda, que no caput dos artigos a leiprescreveu tipos abertos, que permitem submeter as mais diversas situações de fato à moldura da Lei, enquanto os incisos trazem tiposlegais de forma mais específica, em caráter exemplificativo. Para uma melhor análise da quaestio posta nos autos, transcrevo a Lei de Improbidade Administrativa, naquilo que nosinteressa: Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativaimportando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente: (...)IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; (...)Art. 10.
Constitui ato de improbidade administrativa quecausa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa,que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento oudilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º destalei, e notadamente:(...)Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa queatenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ouomissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:(...)Da simples leitura do texto legal, extrai-se que os artigos mantém uma conexão entre si, de tal sorte que todo ato de improbidadejá revela uma lesão aos princípios da administração (art. 11), antes depoder ser classificado como lesão ao erário (art. 10) ou enriquecimento ilícito (art. 9º).
Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça já registrou:"Para que se configure a conduta de improbidade administrativa é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elementosubjetivo da conduta do agente'." (REsp n.827.445-SP, Relator paraacórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010). No mesmo sentido, é a lição de Maria Sylvia Zanella DiPietro: "[...] o enquadramento na lei de improbidade exige culpa oudolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal sejapraticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve ummínimo de má-fé que revele realmente a presença de umcomportamento desonesto. [...] Além disso, algumas normasadmitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidorespúblicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação dalei de improbidade exige bom senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questõesirrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própriaesfera administrativa. A própria severidade das sanções previstasna Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentaremconsequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou paraterceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observânciado princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto deproporcionalidade entre meios e fins." (Direito Administrativo. SãoPaulo: Atlas, 2007, p. 762). Ainda, segundo a doutrina, "mostra-se imprescindível,para a aplicação das penalidades e para que a conduta (omissiva oucomissiva) seja catalogável como a de ímprobo, que se caracterize odestoamento nítido e grave da moralidade percebida pelo sensomédio superior, bem como a presença de inequívoca intençãodesonesta" (FREITAS, Juarez.
O princípio jurídico da moralidade e alei de improbidade administrativa. In: Direito AdministrativoContemporâneo. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 116).Volvemos ao caso dos autos.Inicialmente, e apenas porque mencionado nacontestação, alerto que mesmo se a intenção da denúncia levada aoMinistério Público fosse eleitoreira (o que não restou demonstrado),ainda assim a higidez da presente Ação Civil estaria mantida, porquantopara a defesa da probidade administrativa importa a veracidade dos fatostrazidos à tona, não os motivos pelos quais isso foi feito. Quanto ao mérito propriamente dito, vislumbro que de fato não houve pavimentação de rua particular, pois uma vez concluído oloteamento o sistema de arruamento passa ao domínio público. Em outras palavras, as ruas abertas para servir aoloteamento (in casu, uma única rua) deixam de integrar o imóvel loteado e passam a integrar o sistema viário municipal. Deixa de ser propriedadeprivada e passa a ser bem público de uso comum. Até este ponto nada vislumbro de irregular. O que apresenta contorno de irregularidade é o fato de oatual Prefeito ter determinado o asfaltamento da rua do loteamento desua propriedade. Írrito o argumento de que o asfaltamento propiciou antigir100% das ruas do Centro de Nova Veneza com alguma espécie depavimentação.Salvo melhor juízo, não há nenhum cronograma estabelecido pelo Município de Nova Veneza buscando pavimentar100% de sua malha viária, muito menos de pavimentar a totalidade dasruas do Centro, em detrimento dos demais bairros. De todo modo, não faz sentido asfaltar uma rua ainda sem uso.
Isso porque como se vê nas imagens da página 4 dodocumento PET38 referente ao Evento 1, o asfaltamento foi executadoantes mesmo de haver moradores no local. Certamente há ruas não pavimentadas no município sendoutilizadas há anos pelos seus moradores. Não há como admitir ser mera coincidência. Uma vez alienados os oito lotes, com oito famílias residindo no local, até faria sentido pavimentar a rua sob o fundamentode esgotar a pavimentação da malha viária do Centro do município.Ainda seria um critério discutível. Não considerar aquantidade de pessoas beneficiadas, a antiguidade da via ou algum outrocritério, apenas o bairro, seria de questionável justeza, porém não seria,em tese, ilegal, ante a discricionariedade do gestor público. Porém, naquele momento (nenhum morador no local), adeterminação pelo Prefeito para asfaltar a rua de loteamento recém aprovado de sua própria propriedade é sim enriquecimento ilícito. Às custas de recursos públicos asfaltou as ruas que dãoacesso ao seu loteamento, bem como a rua do loteamento, medida quecertamente valorizou os lotes a serem vendidos, além de os tornaremmais atrativos aos compradores. Neste ponto, alerto que o recolhimento da contribuição demelhoria não ilide a imoralidade do ato praticado.A uma porque não corresponde ao montante davalorização da propriedade particular, e a duas porque não afasta aviolação ao princípio da impessoalidade e da moralidade. Dentre seis ruas escolhidas para pavimentar, três lhe sãobenéficas (uma do loteamento e duas de acesso a ele). Destaco! Em momento algum afirmo ter havido dano aoerário. O asfaltamento beneficia de forma indireta o Município, afinal, é do ente municipal a responsabilidade pela manutenção de suamalha viária. Também não há indício algum de superfaturamento ou depagamento por obra não realizada. O que reputo irregular é a pavimentação de vias que implicam em benefício direto ao gestor que a ordenou, em detrimento de inúmeras outras vias no Município que necessitam de melhorias, até mais do que aquelas vias beneficiadas.
Conforme página 2 do documento PET15 referente aoEvento 1, em 10/05/2018 foi publicado o edital de loteamento, últimaetapa antes do registro definitivo, que ocorre se não houver impugnaçãoao mesmo (e ao que consta não houve).Conforme páginas 18/27 do documento PET11 referenteao Evento 1, em 18/05/2018 foi encaminhado pelo Prefeito Municipal(ora réu) um projeto de lei para instituir contribuição de melhoria emvirtude do asfaltamento das vias.Conforme página 7 do documento PET23 referente aoEvento 1, em 23/08/2018 foi emitido aviso de licitação na modalidadetomada de preço para pavimentação asfáltica das ruas.Como se vê, tão logo aprovado o loteamento foramtomadas as medidas para pavimentação da sua rua e das ruas de acesso.E mais!No documento OUT12 referente ao Evento 7 foi juntada aLei Municipal n. 1.705, de 10 de dezembro de 2004, que trata doparcelamento, ocupação e uso do solo no Município de Nova Veneza.Conforme redação original do art. 12, vigente à época, nãose exigia pavimentação como requisito urbanístico dos loteamentos. Vejamos:Art. 12 Todas as vias públicas constantes do loteamentodeverão ser construídas pelo proprietário recebendo, no mínimo, meio-fio e sarjeta, rede de distribuição de água, rede de distribuição deenergia elétrica, drenagem de aguas superficiais, terraplanagem earborização, de acordo com o respectivo projeto e as indicações dadaspelo órgão competente da municipalidade.Acontece que em 12/09/2018 foi publicada a LeiMunicipal n. 2.642, que alterou a Lei n. 1.705, incluindo a obrigação deo próprio loteador pavimentar as vias do loteamento.Eis a nova (e atual) redação do art. 12:Art. 12 Todas as vias públicas constantes do loteamentodeverão ser construídas pelo proprietário recebendo, no mínimo, meio-fio e sarjeta, rede de distribuição de água, rede de distribuição deenergia elétrica, drenagem de águas superficiais, pavimento definitivo, terraplanagem e arborização, de acordo com o respectivo projeto e asindicações dadas pelo órgão competente da municipalidade. (grifonosso) Note-se que a alteração havida foi a inclusão depavimentação como requisito urbanístico.
Em uma análise mais acurada, aproximadamente quatromeses após o registro do loteamento de propriedade do réu, e menos deum mês após o início da licitação para pavimentação de sua rua, foiaprovada lei que obriga o loteador a custear a pavimentação.Portanto, não bastasse o inusitado de o Prefeito ordenar apavimentação da única rua de um loteamento de sua propriedade(loteamento recém aprovado, ainda sem nenhum morador - foi asfaltadarua sem usuários, já que se trata de rua sem saída) e das duas ruas quelhe dão acesso, ainda há a questão temporal, em que a pavimentação foilicitada pouco após o registro do loteamento e dias antes da aprovaçãode lei que atribuiu ao loteador a obrigação de pavimentar as vias doloteamento.Apenas para que não se alegue omissão, anoto que adoação de parte do loteamento ao Município, para implantação de áreaverde e área de utilidade pública, não se trata de liberalidade doloteador, mas de imposição legal imposta pela lei de parcelamento dosolo urbano (Lei n. 6.766/79).Por fim, a presença do elemento subjetivo necessário àcaracterização do ato de improbidade é latente, consistente na deliberadaintenção de se beneficiar.Ora, cabendo ao gestor decidir quais ruas serão asfaltadas(uma vez que não há recurso para asfaltamento de todas), optar poraquelas que lhe tragam benefício direto (rua do loteamento de suapropriedade e ruas de acesso a ele) é a perfeita exteriorização doenriquecimento ilícito.Se assim não fosse, se a intenção era realmente asfaltar100% das ruas do Centro, por que não houve, em momento pretérito, oasfaltamento das ruas José Gava e Henrique Dal Sasso? Por quejustamente — e coincidentemente — com a aprovação do loteamento?Outra conclusão não vislumbro a não ser a de benefíciopróprio, caracterizando o ato de improbidade administrativa previsto noart. 9º da Lei n. 8.429/92.Passo à sanção jurídica atribuível ao réu, que é aconsequência que deve recair sobre o agente ímprobo.Saliento que a Carta Magna prevê, como sanções, a perdada função pública, a suspensão dos direitos políticos, o ressarcimento aoerário e a indisponibilidade de bens (esta última qualifica-se como umamedida acautelatória), sendo certo que a Lei de ImprobidadeAdministrativa adicionou às sanções constitucionais a perda de bens ouvalores acrescidos ilicitamente, a multa civil, a proibição de contratarcom o Poder Público e a proibição de receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios. Estatui o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa:
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis eadministrativas previstas na legislação específica, está o responsávelpelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem seraplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade dofato:I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valoresacrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano,quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitospolíticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes ovalor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o PoderPúblico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, diretaou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualseja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano,perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, seconcorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dosdireitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de atéduas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o PoderPúblico ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, diretaou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualseja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral dodano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitospolíticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cemvezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição decontratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivosfiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédiode pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de trêsanos.Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta leio juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como oproveito patrimonial obtido pelo agente.De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal deJustiça, as penas não são, necessariamente, aplicadas de formacumulativa, cabendo ao magistrado dosar as sanções de acordo com anatureza, gravidade e consequências do ato ímprobo (REsp 1038736 /MG. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em: 4-5-2010).Para tanto, destaco principalmente o fato de que apavimentação em si não é ilícita (são vias públicas e não há notícia desuperfaturamento ou pagamento por obra não realizada), mas foiirregular a escolha das ruas a serem pavimentadas (o réu optou porincluir três ruas que lhe favoreciam diretamente, violando o princípio damoralidade e obtendo enriquecimento indevido).
Objetivando a adequação, atento aos princípios darazoabilidade e da proporcionalidade, entendo que o réu deve perder ovalor indevidamente acrescido, assim considerado a valorização doslotes decorrentes do asfaltamento da rua única do empreendimento (RuaProjetada) e das ruas de acesso (Rua José Gava e Rua Henrique DalSasso), a ser apurado em regular liquidação de sentença, bem como deveser condenado ao pagamento de multa civil em montante equivalente aoacréscimo patrimonial apurado na liquidação de sentença.Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedidoformulado pelo Ministério Público para, reconhecendo a prática deato de improbidade administrativa pelo réu Rogério José Frigo,condená-lo no perdimento do valor indevidamente acrescido ao seupatrimônio, assim considerado a valorização dos lotes decorrentes doasfaltamento da rua única do empreendimento (Rua Projetada) e dasruas de acesso (Rua José Gava e Rua Henrique Dal Sasso), a serapurado em regular liquidação de sentença, e ao pagamento de multacivil em montante equivalente ao acréscimo patrimonial apurado naliquidação de sentença, tudo revertido aos cofres do Município de NovaVeneza.
Ainda, condeno o réu no pagamento das despesas processuais".
